האם רכישה עצמית של מניות על-ידי החברה מהווה אירוע מס עבור בעלי המניות הנותרים?

לשאלה זו נדרש בית המשפט העליון בשני הערעורים אשר הובאו לפניו בתיקים ע”א 9380/20 פקיד שומה עכו נ’ בית חוסן בע”מ ואח’ וע”א 8116/21 מאיר סיידה נ’ פקיד שומה באר שבע. בפסק דין מקיף ויסודי שניתן ביום 13.02.2023 נחלקו דעות השופטים בשאלה האם בכל פעם בו מישהו מבעלי המניות מוכר את מניותיו לחברה, בהתאם לס’ 308 לחוק החברות, תשנ”ט – 1999, יש לייחס לבעלי המניות, הנותרים בחברה, הכנסה רעיונית בשל תוספת זכויות ניהול והצבעה הצומחת בידיהם כתוצאה מהסתלקות של בעל המניות המוכר ולחייב אותם במס דיבידנד על כך או שמא יש להבחין בין מקרה למקרה, כפי שעשו זאת בתי משפט קמא בחיפה ובבאר שבע שדנו באותם תיקים.

בעניין בית חסין דובר בחברה, איגוד מקרקעין, שביצעה רכישה עצמית דיספרופורציונית במסגרתה נרכשו מלוא מניותיו של אחד מבעלי המניות (18.75%). רכישה זו בוצעה במסגרת הסכם פשרה ליישוב תביעתו של אותו בעל המניות להסרת קיפוחו כבעל מניות, אשר הוגשה נגד בית חוסן ונושאי המשרה בחברה. ביום 10.12.2018 קבע פקיד שומה עכו שומות באמצעות צווים לבית חוסן ולבעלי המניות. במסגרת זו, קבע פקיד השומה כי עסקת הרכישה העצמית הצמיחה תקבול בידיהם של בעלי המניות הנותרים בחברה, אותו יש לסווג כדיבידנד ולמסותו בהתאם. בית משפט קמא-חיפה דחה את עמדתו של פקיד השומה לפיה רכישה עצמית דיספרופורציונית – עסקה שבמסגרתה רוכשת החברה את מניותיה שלה מבעליהן באופן שאינו תואם את החזקותיהם היחסיות (pro-rata) מהווה בהכרח עסקה מלאכותית. קביעתו זו של בית המשפט התבססה על עקרון המימוש – עקרון יסודי של דיני המס אשר קובע כי התעשרות תמוסה רק בהתקיים ודאות לגבי שוויה, מועדה ונזילותה. בהקשר זה, הוסיף בית המשפט וקבע כי קיים ספק של ממש באשר להתעשרות שניתן לייחס לבעלי המניות הנותרים בבית חוסן: אלה אשר נמנעו ממכירת מניותיהם. במצב דברים זה, ובהעדר הסדרה מפורשת בפקודת מס הכנסה באשר לאופן מיסויה של רכישה עצמית, קבע בית המשפט כי לא התקיים אירוע מס אצל בעלי המניות הנותרים בחברה, וקיבל את ערעורם. .בשולי הדברים, הביע בית משפט המחוזי את עמדתו לפיה אין כל פסול בבחירתו של מתווה עסקה חוקי שתכליתו חסכון במס – זאת, במיוחד כאשר קיים טעם עסקי-מסחרי לביצוע הרכישה העצמית בידי החברה, כדוגמת היפרדות מבעל מניות שמשבש את פועלה. בהקשר זה, הסביר בית המשפט כי די בקיומו של סכסוך ממשי בין החברה לבין בעל המניות המֹוכר, אשר נפתר באמצעות הרכישה העצמית, על-מנת לקבוע כי לחברה היה אינטרס תאגידי משל עצמה בדבר, וכי קיומו של אינטרס משותף לחברה ולבעלי מניותיה בביצוע הרכישה העצמית אין בו, כשלעצמו, כדי להצדיק את סיווג העסקה כתשלום דיבידנד לבעלי המניות הנותרים.

בתיק השני, עניין סיידה, הדיון התמקד בחברת שתיל שכלל מניותיה הוחזקו בידי שני אחים סיידה בחלקים שווים. בחלוף הזמן, החלו להתעורר בין האחים מחלוקות באשר לניהול החברה ופעילותה. בשל מחלוקות אלו, החליטו האחים כי מוטב יהיה אם יפעלו לפירוק שותפותם העסקית וזאת, מבלי לפגוע בעסק או בפעילותו. לצורך כך החברה רכשה את מניותיו של האח הפורש בדרך של רכישה עצמית. תמורה שולמה לאח הפורש מעודפי החברה. ההחלטה בדבר רכישה עצמית כאמור התקבלה פה-אחד – על ידי שני האחים יחדיו – זאת, לנוכח העובדה כי לא היה באפשרותו של מאיר סיידה לשלם מכספו את התמורה שדרש אחיו הפורש בעד מניותיו. לצורך ביצוע הרכישה העצמית ערכו מאיר, אחיו והחברה הסכם משולש. לצד תשלום התמורה לאח הפורש בעד מניותיו בחברה, הסדיר ההסכם את סיום תפקידיו של האח בחברה ובחברות קשורות; פתר והוריד מסדר היום את כל המחלוקות שהיו בין האחים; ושם קץ ליחסי השותפות שהתקיימו  ביניהם. לאור כל המתואר, קבע פקיד שומה באר שבע כי מאיר סיידה הוא זה שרכש את מניותיו של אחיו הפורש תוך עשיית שימוש בעודפי החברה. במסגרת פסק דינו קבע בית משפט קמא-ב”ש כי בהעדרה של הוראת חוק מפורשת באשר לאופן המיסוי של רכישה עצמית תחולנה ההוראות הכלליות של פקודת מס הכנסה אשר עוסקות במיסוי דיבידנד ובמיסוי רווחי הון. בית המשפט סבר כי אין כל סיבה להניח שקיימת חפיפה מוחלטת ומלאה בין משמעות המונח “דיבידנד” שבפקודת מס הכנסה לבין משמעותו לפי חוק החברות. בהתחשב בכך קבע בית המשפט כי סיווג הרכישה העצמית כדיבידנד לצרכי מס הוא סיווג נכון. .על יסוד האמור, קיבל בית משפט קמא-ב”ש את עמדתו של פקיד השומה וקבע כי מאיר סיידה עשה שימוש בכספי החברה תוך הפקת יתרון כלכלי בדמות רכישת זכויות נוספות בחברה – והכל בהעדר טעם כלכלי עצמאי של החברה לביצועה של הרכישה העצמית. לצורך סיווג התמורה אשר התקבלה בידיו של מאיר סיידה, קבע בית המשפט כי בפניו עסקה דו-שלבית שבמסגרתה נעשו הפעולות הבאות: 1) תחילה, דמי הרכישה העצמית חולקו על ידי החברה כדיבידנד רעיוני למאיר סיידה ולאחיו; 2) לאחר מכן, סיידה עשה שימוש בחלקו בדמי הרכישה בקניית המניות מאחיו הפורש. בית המשפט חייב אפוא את מאיר סיידה במס ביחס למחצית מתמורת הרכישה העצמית הכוללת.

בדיון שהתקיים בבית המשפט העליון השופט שטיין, אשר בסופו של יום מצא את עצמו בדעת מיעוט, בפסק דין רחב יריעה ביקש ליצור הסדר כללי בנושא, שיוכל לשמש כל סוגי החברות בשוק. שטיין קיבל את דעתם של השופטים של בתי המשפט המחוזיים בכך שלא שכל עסקאות של רכישה עצמית נולדות שוות וראוי להבחין במקרה למקרה על פי המהות הכלכלית כאשר אנחנו באים לקבוע את תוצאות המס. כלי הבחנה המוצע על ידו הוא המבחן של המטרה הדומיננטית של רכישה עצמית: האם היא נעשתה בעיקר כדי להטיב עם בעלי המניות הנותרים בחברה או שמא הצדדים חיפשו דרך כדי לקדם את מטרותיה העסקיות של החברה הרוכשת את מניותיה. שטיין ממחיש את גישתו באמצעות שלוש דוגמאות של רכישות עצמיות של חברה, שלה שני בעלי מניות ושתוצאותיהן שונות במישור המיסוי: כאשר באחד הזוכים העיקריים הם שני בעל המניות, היוצא והנותר (כמו בעניין של סיידה), בשני – בעל מניות הנותר ואילו בדוגמא ג, בדומה למקרה של בית חסין, החברה היא בעלת האינטרס הדומיננטי המקודם ע”י הרכישה.

לאור כל זה, ובשל העובדה כי בחברה פרטית הנשלטת על ידי בעלי מניות מעטים, מהלך של רכישה עצמית יטיב ברוב המקרים עם בעלי המניות הנותרים מבלי להביא כל תועלת ממשית לחברה ולעסקיה, שטיין מציע כי במקרים של רכישה עצמית דיספרופורציונית אשר מבוצעת על ידי חברת מעטים תקום חזקה עובדתית כי בעלי המניות הנותרים אשר הגדילו את החזקותיהם בחברה חילקו לעצמם דיבידנד או משכו מהחברה כספים במובנו של סעיף 3(ט1 )לפקודת מס הכנסה. משיכת דיבידנד כאמור יכולה לכלול או לא לכלול את חלוקתו גם לבעלי המניות הפורשים מהחברה (כפי שהיה בעניין של סיידה) ובהקשר זה, כל מקרה פרטי ראוי שייבדק ויוכרע לגופו בהתאם לנסיבותיו. חזקה עובדתית זו תעביר אל מי שמבקש להפריכה את נטל הבאת הראיות בלבד, להבדיל מנטל השכנוע אשר חל על המקרה. בדרך זו, תהא החזקה ניתנת לסתירה, כפי שקרה בעניין בית חסין – מקרה שבו רכישה עצמית, הגם שבוצעה על ידי חברה פרטית, נועדה בעיקרה לקדם את עסקי החברה כחברה. במקרים כמו זה – בהם השינוי במבנה ההון של חברה, אשר מתחולל בעקבות רכישה עצמית דיספרופורציונית, משרת בעיקר את טובת החברה כחברה – ההטבה שצומחת ממנו לבעלי המניות הנותרים לא תהא בת-מיסוי.  

שטיין ממשיך וקובע כי במקרים של רכישה עצמית דיספרופורציונית אשר מבוצעת על ידי חברה ציבורית תקום חזקה עובדתית כי בעלי המניות הנותרים אינם זוכים לשום הטבה אישית בת-מיסוי. שכן חברה ציבורית, שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך, היא בעלת מבנה החזקות מבוזר, אצלה רכישה עצמית לא תשרת, על-פי רוב, את ענייניהם של בעלי המניות הנותרים שהשפעתם על ניהול החברה הינה מועטה. חזקה זו אף היא תהא ניתנת לסתירה. כמו כל החזקות העובדתיות, היא תעביר אל מי שיבקש להפריכה אך ורק את נטל הבאת ראיות, מבלי לשנות כהוא זה את נטל השכנוע. למשל: פקיד השומה יוכל להפריך את החזקה על ידי הבאת ראיות אשר מצביעות על כך שקבוצה גדולה של בעלי מניות בחברה ציבורית היא זאת שעומדת מאחורי הרכישה העצמית, כאשר מטרת פועלם של חבריה היא להנציח את שליטתם בחברה.

שאר שופטי ההרכב בדיון, שכלל גם את משנה לנשיא ע’ פוגלמן ואת שופטת ר’ רונן, לא היו שותפים לדעתו של ש’ שטיין. קודם כל שופטי הרוב לא מצאו לנכון להרחיב את גדרי הדיון מעבר לנדרש להכרעה בתיקים שלפניהם לכן הם הגבילו את עצמם רק לדיון סוגיה של רכישה עצמית בחברות מעטים, שהן כדבריה של שופטת רונן “מעין שותפיות” והשאירו ב”צריך עיון” כל ההסדר הנוגע לחברות ציבוריות. לדעת שופטי הרוב מבחן המטרה הדומיננטית, שמציע השופט שטיין, הוא מבחן שברמה העיונית הגיוני בצדו, אך יישומו בנסיבות של חברות מעטים מוקשה ביותר. בחברות שכאלו, לא רק שקשה לזהות את המטרה הדומיננטית, אלא שקיים ספק אם יש מטרה דומיננטית, בהינתן שהיפרדות בעלי מניות שאינם מסתדרים עוד זה עם זה משרתת אותם, כמו גם את החברה. בחברות “מעין שותפויות” שיקולי בעלי המניות ושיקולי טובת החברה שלובים זה בזה עד שאין אפשרות מעשית להבחין ביניהם. ולפי כך מוצדק שבמסגרת רכישה עצמית בחברות כאמור בעלי המניות הנותרים ימוסו כמי שקיבלו דיבידנד. הוודאות בדיני המס, כמו גם הפשטות ביישום הכלל המשפטי הם תוצר וערך חשוב בעל מכריע בעיני הרוב.

השופטת רונן מוסיפה אף הצדקה כלכלית לעמדתה למעט “שיקולי נוחות”. לדבריה כאשר מדובר בחברות שהן מעין-שותפויות, נלווית לרכישה העצמית גם פעולה נוספת של חלוקת דיבידנד בעין. כאמור, סילוקו של אחד מבעלי המניות בחברה כזו, משמעה למעשה חלוקה בעין של זכויות ניהול והצבעה נוספות ליתר בעלי המניות בחברה. זכויות אלה הן נכס שניתן לבעלי המניות הנותרים על-ידי החברה באמצעות הרכישה העצמית של מניות והפיכתן לרדומות. שיעור האחזקות היחסי של בעלי המניות הנותרים בחברה – עלה. השינוי הזה בשיעור האחזקות היחסי מגלם בחובו תועלת משמעותית לבעלי המניות הנותרים, בדמות העלייה ביכולת ההשפעה של כל אחד מהם על ניהול החברה והגידול בזכויות ההצבעה בה. בשל כך בעלי המניות הנותרים תמיד מרוויחים מן המהלך בין התכוונו לכך על פי המבחן ההמטרה הדומיננטית בין אם לאו. אם להשתמש בטרמינולוגיה של מבחן “המטרה הדומיננטית”, טוענת רונן, בחברות שהן מעין-שותפות יש לראות תמיד בהיפרדות הצדדים ובהגדלת כוחם של בעלי המניות הנותרים כמטרה הדומיננטית של העסקה. זאת כדי למנוע מצב דברים שבו בעלי המניות משתמשים באישיות הנפרדת של החברה כדי ליהנות מהטבות מס על-ידי שימוש בכלי של רכישה עצמית מבלי שהוא מקיים את מרבית התכליות העומדות בבסיסו של כלי זה.

על מנת שבעלי המניות הנותרים לא יישאו לבדם בתשלום המס בגין מלוא השימוש בעודפי החברה – ששירתו גם את בעל המניות המוכר, יש לחשב את שווי ההתעשרות של בעלי המניות הנותרים בהתאם לשיעור אחזקותיהם בחברה ערב העסקה. במילים אחרות הרכישה העצמית הדיספרופורציונית דומה לעסקה דו-שלבית של חלוקת דיבידנד על ידי החברה לכל בעלי מניותיה ולאחר מכן רכישת מניותיו של בעל המניות היוצא על ידי בעלי המניות הנותרים באמצעות כספי הדיבידנד שהם קיבלו בשלב הראשון, כפי שפסק בית המשפט קמא בעניין סיידה.

לאור הגישות השונות שהציגו השופטים בסוגיה כה מהותית וחשובה בדיני המיסים ובשל השלכות רבות ומרחיקות לכת שיכולות להיות לפסיקה זו ניתן לקוות כי הנושא יזכה לדיון נוסף בבית המשפט העליון בו יינתן משקל ראוי לנימוקים ולשיקולים המתעוררים בהקשרו.